反垄断法起草专家时建中:电商平台“二选一”应该走出治理的困境

来源 | 经济法论丛 民主与法制网

疫情期间,为防控疫情扩散,越来越多的企业选择通过远程办公的方式开工,这一动态直接推动了远程办公软件的应用的高潮,而企业微信所有者腾讯对钉钉飞书的微信接口断开链接引发舆情。

近10年来由数据争夺引起的平台纠纷数见不鲜,由早期的“3Q大战”、菜鸟顺丰数据纠纷到如今的平台二选一、“头腾大战”、微信与飞书纠纷其背后涉及数据的开放与拒绝使用问题,必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。在此基础上,如何在数字经济背景下将必要设施原则应用到大型数字经济平台所持有数据上,使得在尽可能不破坏新兴领域的创新进程的情况下,阻止不合理的排斥行为,是更为现实的问题。

目前我国反垄断法正在修订中,在立法层面要明确鼓励创新的反垄断法的政策目标,数字经济背景下,寡头垄断问题很有可能常态化,对此问题的规制是反垄断立法需要迫切回应的问题。

在中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会、中国人民大学法学院等联合在线举办的“数字经济背景下的反垄断法修订问题”研讨会上,中国政法大学副校长、中国法学会经济法学研究会副会长时建中表示,对于互联网寡头间的默示共谋行为,传统反垄断法中的垄断协议制度和我国反垄断法的滥用市场支配地位制度,都显得捉襟见肘。

时建中认为,数字经济下,以大数据支撑运营的市场具有很高的透明度,不断优化的算法使得互联网平台之间能够通过大数据进行比较和监测,进而达成非合作的默示共谋。

时建中表示,数字经济环境下,一旦某个行业被电商化之后,行业的市场结构和竞争特点都发生了很大变化:竞争不限于商家与商家之间,拓展到了寡头平台之间。而且,商家之间的竞争要受制于平台的自治规则。平台对于相关市场的竞争程度和秩序,享有不可撼动的地位。传统商业模式下的众多商家之间的碎片化竞争,被平台整合后转变为寡头平台间的竞争。在数字化时代,寡头市场结构下,大数据、算法等智能科技不断提升平台之间协调价格的能力,因此,只要平台之间有协调价格的动机,无须“意思联络”即可实现价格和非价格等行为的协调。寡头平台之间的非合作的协调,辅之以精准的个性化定价营销,创新效率几乎被寡头平台独占,消费者消费支出呈上涨趋势。

他以网约车为例,各网约车平台的运营车辆数量均逐年增加,但无论选择哪个网约车平台,统计显示乘客的出行成本不仅没有下降,反而不断攀升。呈现出“买的越多,买的越贵”。时建中说,这种协调价格的结果不是通过“意思联络”实现的,而是借助大数据、算法等智能科技手段有效实现的,这是数字经济背景下寡头市场的一个特点。

对此,时建中认为,现行法律对于算法推动下的没有意思联络的默示共谋,呈现制度供给不足的情形。他认为,平台的算法默示共谋行为助推了共同市场支配地位的形成,因此,可通过反垄断法中的“共同市场支配地位制度”来拓展适用于解决算法默示共谋问题。为此,时建中建议,在反垄断法中突出“一个或者多个经营者”的主体,把反垄断法第 17 条修改为“禁止具有市场支配地位的一个或者多个经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”。

时建中:“二选一”应该走出治理的困境

近日,市场监管总局根据举报依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。电商“二选一”曾入选2019中国法治十大事件。中国政法大学副校长时建中教授曾受邀专文解析,并收录于《中国法治实施报告(2019)》。特此转发,以飨读者。

2019中国法治实施十大事件

NO.6 电商平台“二选一”愈演愈烈

2019年10月28日,格兰仕公司向广州知识产权法院就天猫“二选一”问题提起诉讼,要求其停止滥用市场支配地位的行为,公开赔礼道歉,赔偿损失,消除影响。格兰仕相关负责人称,“从年初开始,天猫方面就要求我们的经营团队‘二选一’,在我们拒绝下架其他网络零售平台后,天猫开始对格兰仕和经销商的正常经营进行不法干扰。” 2019年11月4日,法院正式受理该案。

专家点评:“二选一”应该走出治理的困境

时建中

中国政法大学副校长

中国法学会经济法学研究会副会长

对于“二选一”,我们已经耳熟能详。在现实经济生活中,“二选一” 成为了电商平台经营的标配,并且向其他领域蔓延,俨然已成为一种普遍的经营模式。对“二选一”的价值评判,迥然不同。相互对立的观点不仅表现在实务界,而且反映在学术界。“二选一”的法律含义为何以及有哪些表现形式,即其概念的界定,应该是我们应当解决的首要问题。若含义不清晰,就没有讨论的前提,当然也就不可能有准确的结论。

若中性地描述,典型的“二选一”在法律外观上一般表现为排他的甚至是独家的交易协议,系经营者要求交易对方只能与其进行交易且不能与其他经营者进行交易的一种纵向约束。

表现为独家交易协议的“二选一”,可以从不同的维度进行解构和分析。例如,从交易场所的角度,有线上的,也有线下的。可见,“二选一”并非电商平台所独有;从交易环节的角度,有供应商对零售商实施的,也有零售商对供应商实施的。这即所谓的客大欺店、店大欺客;从交易标的的角度,有针对实体产品的,也有针对服务的。交易标的不同,经营者对交易对方的约束方式也不同;从市场竞争状态的角度,有寡头市场的,也有竞争市场的。市场竞争状态不同,交易对方选择平台、转换平台的机会大小不同;从经营者市场地位的角度,有具有市场支配地位企业实施的,也有不具备市场支配地位的经营者实施的。实施“二选一”的经营者的市场地位,决定了交易对方对经营者的市场依赖程度和经营者对交易对方的约束效果;从交易持续状态的角度,有持续的,也有非持续的。前者表现为行为延续、时间跨度较长,后者则表现为行为断断续续、时间跨度较短。一般来讲,持续的“二选一”无论是对交易对方的损害还是对竞争的损害,都远远大于非持续的“二选一”;从交易对方是否自愿的角度,有自愿的,也有非自愿的。

分析“二选一”的多种样态,目的是从多个维度解构“二选一”,厘清“二选一”的交易结构、经济特点、正反效应的外化程度,进而进行利弊分析,作出合理的价值选择,对其予以精准调整。

自愿的“二选一”,并没有限制交易对方的交易自由,纷争主要发生在合同当事人之间,应该受到合同法的保护,不宜轻易适用《反垄断法》的相关规定。自愿的“二选一”不会触犯《反垄断法》有关滥用市场支配地位的相关规定,同时亦并非《反垄断法》第14条所明列禁止的纵向协议,除非产生严重排除限制竞争的效果,否则,在一般情形下,不宜被国务院反垄断执法机构依据反垄断法第14条第(4)项所禁止。

非自愿的“二选一”,在法律上仍然具有协议的外观。由于交易自由被限制,从理论上讲,交易对方可以运用合同法的相关规定寻求救济。然而,尴尬的结果可能是,一旦依据合同法确认独家交易协议无效,就意味着交易不能继续进行、生产经营难以维系。毫无疑问,这并不是交易对方所乐见的,甚至是交易对方避而远之的。所以,在现实经济生活中,尽管交易对方抱怨独家协议的不自由、不公平,但鲜有主张协议无效的情形。

如果非自愿的“二选一”发生在寡头市场且被具有市场支配地位的经营者实施,交易对方则有可能走出前述合同法救济的尴尬困境。这是因为,外观表现为协议的“二选一”,不仅受合同法的调整,而且受反垄断法调整。此时的“协议”有可能只是经营者滥用市场支配地位行为的马甲。之所以谨慎地称之为“有可能”,是因为还需要依据反垄断法证明“二选一”会排除限制竞争且无正当理由。换言之,即使非自愿的“二选一”,也并非当然违法。非自愿的交易对方若寻求反垄断法的救济,须跨过举证责任的门槛。因不堪重负而望而却步,可能成为非自愿的交易对方无奈但理性的选择。交易对方以为可以走出合同法的尴尬,未曾想却落入了反垄断法的无奈,遂将电商领域标配的“二选一”进一步推向了舆论的漩涡且不能自拔,持续成为理论界和实务界争议的焦点。

值得注意的是,《电子商务法》的实施,给破解“二选一”困境供给了另外一种制度工具。根据该法第35条规定,电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易实行不合理限制或者附加不合理条件;违反者由市场监督管理部门责令限期改正,可处5万元以上50万元以下罚款,情节严重的处50万元以上200万元以下罚款。众所周知,“二选一”独家交易关系建立,主要有两种不同形式。一是始于缔约,即在建立交易关系时就签订了排除其他经营者的独家协议;二是在履约的过程中,电商平台利用自治规则迫使交易对方“二选一”,将交易关系变更为排除其他经营者的独家交易。所以,《电子商务法》的前述规定,实质上为平台自治的监管规则,制止平台滥用自治规则,实现了平台自治的法治化,为交易对方提供了一种可能的法律保护,免受被强加的“二选一”。

客观地讲,《电子商务法》的相关规定,在一定程度上为交易对方提供了合同法和反垄断法之外的另一种救济途径。但是,我们需要追问的是,不断多元的制度供给难道一定要置“二选一”于死地而后快吗?答案毫无疑问应该是否定的。我们固然须高度关注非自愿“二选一”的消极效果:交易对方的交易自由被限制甚至被剥夺、交易对方遭受不公平的交易条件和交易结果、相关市场的竞争被排除限制。同时,我们也不能无视,如同其他纵向约束一样,排他的独家协议同时也有提升效率、促进创新、提高竞争层次等积极效果。在数字时代,电商平台特有的通道优势,放大了“二选一”的正反效果,以致难以决断。在此情形之下,我们应当认真分析“二选一”的不同样态引发的不同效果,力戒非好即坏的机械认知,精准地运用或者组合运用合同法、电子商务法、反垄断法等制度资源。同时,我们要准确地把握这三种法律制度在功能上的差异和自身的局限性:合同法是调整市场交易关系的基础法律,然而,对于非自愿的“二选一”,解除合同并不是交易对方期待的,合同变更的内容和公平性又不是交易对方能够决定的;电子商务法是调整电商交易关系的特种工具,以该法第35条为代表的相关条款,以责令限期改正、罚款等行政责任等方式干预电商交易,保护交易对方免受“二选一”之困扰。同时,行政处罚决定可以在一定程度降低交易对方寻求合同法救济和反垄断法保护的成本,例如,举证成本;反垄断法则是极具震慑力的法律工具,适用之后的外部效应甚大,因此既不能不用,又不能滥用,更不能乱用。由此,针对样态各异的“二选一”,任何试图借助一部法律单打独斗、包打天下的想法和做法,都是不切实际的。无论是法律实践或者法学研究,需要重点关注具有以下消极情形的“二选一”:非交易对方自愿订立或者变更的;交易对方遭受不公平的交易条件和交易结果的;在寡头市场且由具有市场支配地位的经营者实施的;相关市场的竞争受到损害的;创新效率与福利没有被消费者分享的;持续时间较长的。“二选一”的协议同时具备以上情形越多,则其消极效果越严重。

总之,细节决定成败,面对复杂的“二选一”,如果深入解构不同的交易样态,摒弃大而化之和“一刀切”的处置思路,重点关注这些消极情形,把握不同法律规范的差异化功能,准确且及时启动不同的法律行动,则有望走出目前治理“二选一”的困境。

原文参见时建中:《“二选一”应该走出治理的困境》,江必新主编:《中国法治实施报告(2019)》,人民法院出版社2020年版,第593-596页。

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欢迎报名参加经济学家圈新年展望论坛

2021年1月23日,我们将邀请中国政法大学副校长在内的12位财经大咖,为大家分析经济形势并做政策展望,精准解读信息,捕捉趋势信号。

更多嘉宾信息,陆续释出……

2020年,“双循环”和“十四五”是经济主旋律。

2021年是开启“十四五”(2021-2025)最重要的一年。

中国将迈入全面建设社会主义现代化国家新征程,中国正在构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。

在疫情下经济重启的新起点,有哪些未开发的消费市场?有哪些新机会和新风口?面对新经济,如何拥抱不确定?

我们该如何理解趋势和政策?如何形成“以国内大循环为主体,国内和国际双循环相互促进的新发展格局”?如何寻找经济繁荣的种子?十四五时期何时正式跨越“中等收入陷阱”?如何实现真正依靠创新驱动的内涵型增长?

1月23日,经济学家圈举办新年首场闭门会议。

我们邀请了12位重磅经济学家,与100位VIP嘉宾,6小时内,密集地分享、碰撞、交流思想与智慧,观察和挖掘繁荣的种子。

此次与会者均为学者、官员、政府机构研究人员、投资人、企业家等,可近距离与经济学家互动交流。

12位嘉宾的开年演讲,一场新经济新思想的盛宴。在这里,你可以得到最新鲜、最权威、市场化的解读观点,在这里,可以近距离与经济学家深度交流,在这里,可以发掘经济运作更新鲜的想法。

经济学家圈2021年开年第一场重磅经济研究闭门会议,相约北京,不可错失!

拟定会议议程:

新经济大会——繁荣的种子

《新经济大会》,关注新的机会,新的拐点,新的趋势,我们关注技术的改变,关注数字经济和人工智能的前沿动态;我们关注庞大的消费市场,也关注未开放的潜力市场;我们关注相态的改变,更关注改变的动能;我们关注繁荣,更希望观察和挖掘繁荣的种子。

新经济大会门票:9999元/人

经济学家圈VIP、早鸟价(截止2021年1月15日)、马会论坛参加者优惠价:7999元/人

会议时间:2021年1月23日

会议地点:北京·环球财讯中心

会议议程(拟邀请嘉宾)

大会主持开场

9:00—9:05

繁荣的政策

十四五时期何时正式跨越“中等收入陷阱”?如何形成”以国内大循环为主体,国内和国际双循环相互促进的新发展格局”?如何理解趋势和政策?

9:05—9:25

全国人大财经委副主任委员 尹中卿

9:27—9:47

全国政协经济委员会副主任 刘世锦

9:49—1:09

商务部原副部长 魏建国

1:12—10:42

复旦大学经济学院院长 张军

发现繁荣的机会

新经济下有哪些奇思妙想,有些未开发的消费市场,有哪些机会和风口?

1:45—11:15

携程创始人 梁建章

面对新经济,如何拥抱不确定?

11:18—11:48

全国政协常委、清华大学中国经济思想与实践研究院院长 李稻葵

14:00—14:05

主持人宣布下午场开始

繁荣的种子

14:05—14:35

十四五与双循环

中国人民大学副校长 刘元春

14:38—15:08

新经济需要什么样的财税制度

全国政协委员 财科院院长 刘尚希

15:11—15:41

新经济与平台经济

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、国务院反垄断立法专家顾问委员会委员、北京市人大代表黄勇

15:44—16:14

反垄断法起草专家、中国法学会经济法学研究会副会长、中国政法大学副校长 时建中

16:16—16:46

年轻人应该去哪个城市

上海交大安泰学院特聘教授 上海市政协委员 陆铭

16:48—17:18

闭幕演讲

寻找繁荣

全国社会保障基金理事会原副理事长 王忠民

(以上嘉宾为拟邀嘉宾,实际出席可能有变化。)

经济学家圈简介:

经济学家圈是国内权威的财经智库,深度关注国内国际经济领域最新发展和趋势。以“关注思想市场”为指导方针,致力于为中文世界读者提供优质详实和有深度的财经资讯与思想增量,目前已成为国内思想领域领先的平台,受众包括经济学家、政策人士、高校教师,知识分子、机构研究人员、企业领导等。

作为中文世界优秀的内容提供者,经济学家圈推崇奇思妙想的思想动态,聚焦商业领域的模式创新,关心企业与社会共生,共同推动经济的繁荣发展。经济学家圈秉承对市场和政策的敏锐观察,不断掀起思想领域和学术讨论,其中由经济学家圈发起的“产业政策之争”,是2000年后经济思想领域最大的一次学术争论。

目前经济学家圈的供稿作者包括数百位世界范围内顶级一线学者,他们将持续为大家带来前沿的思考和观察,用开放多远的视野,穿透商业本质,打开思想大门。

2020年经济学家圈首届闭门论坛回顾:

论坛嘉宾王忠民讲话

上图分别为:邱晓华、肇越、倪鹏飞、管涛

下图为:经济学家圈VIP会员

报名请联系经济学家圈小秘书

新经济大会门票:9999元/人

经济学家圈VIP会员、早鸟价(截止2021年1月15日)、马会论坛参加者优惠价:7999元/人

posted on 2021-01-04  admin  阅读量:

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